103.07 智慧財產權月刊 VOL.187
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本月專題
商標使用──從形式論與脈絡論的觀點看
用具有高價值、或具有高度衝突時，才會出現；因為唯有在此種情況，才能正當
化以較高成本來界定及執行權利，而不採較低成本的排除模式
8
。
從排除與管理策略的角度看，
Smith
觀察到，在專利權與著作權有不同的資訊
成本──若採周邊界定方法，專利權相當偏向排除模式的一端，因其權利範圍由
申請專利範圍畫出一個可想像的範圍。專利權是高度倚賴排除策略，專利權的個
別「使用的分離與測量的高成本」，使專利權依賴排除策略的畫定邊界方式來界
定權利。但在著作權，個別「使用似乎畫定成本較低」，以致於著作權較傾向管
理策略
9
。本文則主張，商標權比專利權及著作權更偏向管理策略。
在一個特定的財產制度，並不是絕對的管理，或絕對的排除，而是二者的混
合──「排除與管理的混合，是程度的問題」
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。著作權、專利權、甚至有體物的
物權，都不是絕對的排除體制，而是排除與管理的混合體制。財產制度的安排，
常見以排除模式為原則，而以管理模式為例外規定。亦即個別財產制度的基本設
置是排除模式，但以某些管理的規則作為「精細化、延伸、與部分的例外」
11
。
但並非沒有以管理模式為原則，以排除模式為例外的財產權。例如，專利權的中
心界定方法，為以管理策略界定財產權之例；起源於不正競爭法的商標權亦為管
理策略之例。
財產權的創造與建構，一般會從光譜的兩端之一出發，有些財產制度始於排
除體制，有些則始於管理體制。但不論始於何種體制，於創造後會開始向光譜的
中間移動，而產生混合體制。就始於排除體制的財產權而言，產生混合體制的原
因，主要是因多重使用的需求，亦即他人具有使用該資源的需要，當他人的使用
需求導致衝突的升高，即可能促使排除體制的財產權向管理體制移動，在混合體
制的地帶產生他人利用的空間，即準公有。在著作權法創設各種權利的限制，即
為排除體制的財產權向管理體制移動，而產生混合體制之例。但基於管理體制的
財產權，以測量第三人的行為是否適當，決定是否構成侵權，本身即具有他人使
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Smith,
Governing Water
,
supra
note 1, at 446
（以約款（
covenants
）、相鄰關係中之妨害（
nuisance
）、
分區使用管制（
zoning
）、污染管制等，為管理策略之例）。
9
Smith,
Intellectual Property as Property
,
supra
note 4, at 1800.
10
Id
. at 1817.
11
Id
. at 1819.
