103.07 智慧財產權月刊 VOL.187
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本月專題
商標使用──從形式論與脈絡論的觀點看
但商標使用的概念相當混雜，有些概念指涉形式性的判斷，也有些概念指涉
脈絡性的判斷。能適合作為商標權的形式性邊界，以求減少資訊成本者，只有形
式性的判斷。所以必須就「商標使用」一詞所指涉的各個概念，分別地分析，看
是屬於形式性或脈絡性判斷。「商業上使用」或「使用於交易途徑」（
use in the
course of trade
），若用於指被告行為具商業性，可認為是形式性判斷。「關於商
品或服務」（
in relation to goods or services
），若指使用涉及商品或服務，為形式
性判斷。但若將「關於商品或服務」借用來解釋為足以使消費者產生來源識別，
則為脈絡性判斷。例示性的使用形態，如歐盟法中例示的貼附、銷售、存貨、進
出口等型態，為形式性判斷
41
。足以使消費者產生來源識別，則為脈絡性判斷。
綜言之，適合作商標權的形式性邊界的，只有：（一）被告行為具商業性，
此判斷以「商業上使用」或「使用於交易途徑」指稱；（二）例示性的使用類
型。但因是例示性，並未排除其他的使用類型，法院仍須考量例示類型之外的其
他類型是否為商標使用，故作為權利的形式性邊界的功能不足。
四、對商標使用提倡論的批評
Dogan
與
Lemley
的商標使用論證具有紅鯡謬誤（
red herring fallacy
）
42
。所謂
紅鯡謬誤，指藉由將注意的焦點從真正的議題移轉到其他議題，而隱藏其主張立
場的不堅實
43
。其主張之一為商標權之擴張，妨害資訊自由流動。對於此，他們
借用言論自由的論證。
Dogan
與
Lemley
說：「我們的討論始於並非以傳統的品牌
標示意義（
traditional branding sense
）『使用』商標之人。我們主張，這些判決
將不可避免地對出版商、搜尋引擎、其他中介者的行為──他們的資訊促進服務
（
information-facilitating services
）涉及各種字的使用，包括商標在內──造成寒
蟬效應
44
」。
41
參見
First Council Directive 89/104/EEC of 21 December 1988 to approximate the laws of the
Member States relating to trade marks, art. 5(3)
（就使用的型態採例示性規定：“
The following,
inter alia
, may be prohibited under paragraphs 1 and 2 [
⋯
]
”）
.
42
限於篇幅，本文無法對
Dogan
與
Lemley
的論證作詳細的處理。對其論證的較詳細評估，請參
見本文作者的「弱勢使用與商標使用」一文。
43
T. EDWARD DAMER, ATTACKING FAULTY REASONING 132 (2d ed. 1987).
44
Dogan & Lemley,
Consumer Search Costs
, supra note 37, at 785.
