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103.07 智慧財產權月刊 VOL.187
本月專題
商標使用──從形式論與脈絡論的觀點看
用，足以使消費者認識其為原告商標權人的商標。本文在第四部分則提出對我國
實務的建議。
壹、排除模式、管理模式與商標法
一、管理模式與排除模式的區別
就財產權的構成，管理策略與排除策略各有其不同的資訊成本。排除策略依
賴物之邊界的信號；而管理策略則依賴使用的信號
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。各種財產權的畫定與執行
各有其不同的成本，我們可想像財產權分布在一個光譜之上，兩端分別稱為排除
策略與管理策略。排除策略使用粗糙的代理變數（
rough proxies
），即物之近用
（
access
），或稱為「邊界」（
boundaries
）；邊界的作用是授權所有人對物之近
用進行管制，藉此間接地將各種物之使用權能交由所有人決定。管理策略的機制
──亦即以邊界管制物之使用，是「粗糙與間接的」（
rough and indirect
）
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：對
社會公眾而言，邊界是財產權存在的明確信號，而且也是社會公眾得以尊敬（指
不侵犯）財產權的明確指引。因此，低資訊成本的排除模式，使社會公眾易於理
解（解讀權利溝通的成本低），具有向社會大眾的公示作用。但因邊界機制是粗
糙的，對權利的界定會產生過大或過小的不精確問題
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。
與排除策略相對的一端，稱為管理策略。管理策略是對資源的使用直接進行
管制，而不使用間接的管制機制（如圍牆、籬笆）。管理體制直接測量財產權人
及第三人對於資源的使用：對財產權人的使用而言，法院直接認定權利人的使用
是否在權利範圍之內，不經過邊界的作用；對第三人而言，法院直接認定第三人
的使用是否為適當（
proper
），以此決定是否侵害財產權人的權利，亦不經由邊
界的作用
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。但因對個別使用直接管制具有高資訊成本，管理策略只有在資源的利
4
Henry E. Smith,
Intellectual Property as Property
, 116 YALE. L.J. 1742, 1800 (2007).
5
Smith,
Governing Water
,
supra
note 1, at 446.
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Id
.
7
管理策略是直接測量使用行為的適當性，但因行為是否適當難以測量，故會衍生以代理變數
（
proxy variables
）來代理測量適當性，中心界定方法的專利權、以及商標權，都利用「近似性」
（「類似性」為相同概念）來作代理變數。
