103.07 智慧財產權月刊 VOL.187
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本月專題
商標使用──從形式論與脈絡論的觀點看
本文第一部分先探索上述財產權構成的排除策略與管理策略的區別，申論商
標權的構成為一種混合模式。在第二部分，本文試圖解讀及處理美國的商標使用
論者所提出的理論，美國的商標使用理論主張商標權已被擴大，從而需要創立侵
害判斷中的商標使用要件予以制衡，此種主張可以用
Smith
的資訊成本理論來解
讀：商標權的主張，是商標權人對其權利的「聽眾」（
audience
）的一種溝通，
原本商標權是在商標權人與其市場上競爭者間的密集性溝通，因此其內容可以參
照商標權人與其競爭者共同的背景知識來解釋，亦即以混淆誤認之虞的各種脈絡
性因素來界定權利範圍；但當商標權的主張的對象擴大，及於非與商標權人競爭
的社會大眾，則商標權的權利範圍就失去共同背景知識的參照，而必須轉而依賴
某種形式性的溝通作為權利的邊界，以此可以解釋美國的商標使用論者對「商標
使用要件」的倡議。
然而，本文認為，若將商標使用作為某種識別性的解釋，則其實並非形式性
溝通，並不具有商標使用提倡論者所欲主張的畫出商標權客觀外部邊界的效果。
理由在於，商標侵害案件的被告是否將原告商標作商標使用，取決於消費者的認
識，而消費者的認識必須以市場的脈絡因素探討，並非可以法官自己的認識逕行
認定。在商標侵害的判斷要件中，只有被告行為的商業性可真正作為商標權的形
式性邊界，以此隔絕純粹言論使用的商標法責任。除了不足以發揮其所主張的功
能之外，美國的商標使用理論的另一個重大問題，是被告的混淆性的商業使用，
在其使用型態並非古典的商標類型時可以主張「非商標使用」而免責；此種情況
即將商標權人的商標，在被告使用的識別性較弱時，開放給他人作混淆性的商業
使用，就財產法理論的術語而言，即形成一種「準公有」。本文試圖指出，美國
的商標使用論者其實並未證立此種類型的權利限制，而是隱藏在其對純粹言論、
比較廣告、合理使用等情況的論證之中，形成在論證上的謬誤。
為避免上述美國商標使用提倡論將商標使用解釋為某種識別性所造成的問
題，本文在第參部分轉向探討歐盟法院的見解。歐盟法院對商標使用的解釋，主
要是因必須對雙重同一型態的侵權（指原告之商標與被告使用的標識相同，且雙
方商品亦相同）規定加以限制。歐盟法院在
Arsenal
案判決，將侵權使用解釋為影
響商標的基本功能，亦即被告對標識的使用，必須在消費者心中創造被告之商品
與原告商標權人間的連結。換句話說，「作為商標使用」，是指被告對標識的使
