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103.07 智慧財產權月刊 VOL.187
本月專題
商標使用──從形式論與脈絡論的觀點看
美國哈佛大學的
Henry E. Smith
教授，在其學說中以資訊成本理論來解釋財
產權的原理。依照財產權的資訊成本
1
──「界定與執行財產權」（
delineating
and enforcing property rights
）的成本──各種財產權分布在一個光譜（
spectrum
）
之上，其兩端分別稱為排除策略（
exclusion strategy
）與管理策略（
governance
strategy
），亦稱為排除體制（
exclusion regime
）與管理體制（
governance
regime
）
2
。
本文試圖用資訊成本理論的觀點，來解釋商標使用論的產生原因。財產法的
學說早已建立，權利─包括財產權──的主張是一種論述的溝通。例如耶魯大學
教授
Carol M. Rose
指出，財產權是人與人之間的法律關係，法律關係主要由規範
與敘述（
norm and narrative
）所形成。即使占有的行為表面上看起來是物理力的
施加，其實也是一種溝通
3
。以溝通來理解財產權，當然在商標法亦不例外。
若依美國的商標使用論者的說法，「商標使用」的興起，是對商標權人擴權
的反動。資訊成本理論便可解釋，商標使用論是試圖以形式性溝通（指不參照脈
絡因素解釋）作為商標權的外部邊界。但就準公有（
semicommons
）的立法來討
論，則會發現商標使用原則，若解釋為被告之使用可辨識區別被告之商品服務來
源（即某種「識別性」的概念），會產生一個準公共領域。此準公共領域指被告
使用的識別性有疑問，但足以產生與原告來源的混淆之虞，被告即得使用原告之
商標。商標法是否應創立此種準公共領域，仍屬於尚未證立。
但在歐洲，商標使用的概念則產生自不同的背景。從而，「商標使用」一
詞，在歐盟法院發展之下，與美國上述學說爭議係指不同的概念，而且相去甚
遠，不可不慎！以歐洲概念理解的商標使用，即不致產生上述「被告使用識別性
弱，但有混淆之虞」的準公共領域。在概念建構上較為妥適。
1
「資訊成本」（
information costs
）在此指對財產權的測量、界定、監控、執行的成本。從財產
權的資訊變數（
proxies
）的選擇與測量，即會產生資訊成本。參見
Henry E. Smith,
Governing
Water: The Semicommons of Fluid Property Rights
, 50
Ariz. L. Rev
. 445, 446 (2008)[hereinafter
Smith,
Governing Water
].
2
Id
. Henry E. Smith,
Exclusion versus Governance: Two Strategies for Delineating Property Rights
, 31 J.
Legal Stud
. S453 (2002).
3
Carol M. Rose, Property and Persuasion
2, 13-14 (1994).
