智慧財產權月刊287期

94 111.11 智慧財產權月刊 VOL.287 論述 我國著作權法第 88 條第 3 項 法定賠償計算方式之研究 件自明，而不具嚇阻與懲罰之功能，因此，我國法院於計算法定賠償時， 實不應加以審酌「損害賠償之嚇阻效果」之情狀 55 ，此該情狀應係於著作 權法第 88 條第 3 項後段關於情節重大時，加以論述始為妥適。 肆、結論 由於著作權之侵害程度證明不易，實際損害額通常也都較能證明之損害高出 許多，因此我國著作權法第 88 條第 3 項設有法定賠償之計算方式，作為當被害 人不易證明其實際損害額時，可以補充援引為損害賠償之計算方式，儘可能以此 方式計算出較符合實際情況之損害額。然而著作權法第 88 條第 3 項規定中，關 於「被害人不易證明其實際損害額」之審查標準及究竟那些情狀屬於「侵害情節」 所應被法院加以考量，囿於每一個案事實不同，因此充滿了不確定性。 據此，本文從外國立法例之比較，認為我國法定賠償之計算方式，不若美國 具有懲罰及嚇阻之性質，仍與一般賠償方式相同僅具有填補損害之功能，且法條 既已明文規定須以「被害人不易證明其實際損害額」為要件，因此權利人自須於 訴訟中就此前提要件加以證明，而法院對此要件亦應為實質之審查，始符合立法 之目的，而觀察晚近智財商業法院之判決，確實已逐漸在判決理由中，詳加說明 何以於該個案中，有不易證明損害額之情事。至權利人證明之程度僅須以著作權 法第 88 條第 2 項中之任一款作為先位請求，復以同法第 88 條第 3 項作為備用主 張，請求法院審理，即為已足，而毋庸再就著作權法第 88 條第 2 項之所有計算 方式，逐一為證明或說理。 另一方面，依本文及學者就實務判決之觀察，著作權法第 88 條第 3 項所謂 之「侵害情節」，可能包含「被害人所受之實際損害」、「被害人之營業收入之 變化」、「侵害人因侵害所得之利益」、「侵權期間」、「侵害人之身分」、「是 否為連續侵害」、「受侵害著作之數量或比例」、「著作在市場上受歡迎之程度」、 「侵害人侵害行為之文化教育意涵」、「侵害人之收入或清償能力」、「侵害人 55 李治安，同註 18 ，頁 361 。