壹、前言
隸屬於日本經濟產業省的特許廳為關於專利與商標之專責機關，特許廳審判部除處理無效審判、訂正審判等之「審判」業務外，亦辦理「判定」與「鑑定」之業務。「判定」為行政機關的特許廳對於判定對象的權利侵害可能性，從公正與中立的立場進行判斷之制度。我國專利專責機關在1997 年10 月以前曾經受理法院有關專利侵權訴訟之鑑定工作，其後係由司法院與行政院指定的專利侵害鑑定機構提供鑑定意見，目前則由司法院指定之專利侵害鑑定機構提供鑑定意見。2001 年專利法修正後，鑑定報告已經不是提起民事訴訟的必要條件，但一份客觀公正的鑑定報告，對於當事人間的攻擊、防禦與後續協商有大的影響。日本特許廳之判定可說是由行政機關出具的鑑定意見，但為了和特許法第71 條之2 的法院囑託特許廳之鑑定，以及一般民間之鑑定相區別，故稱為判定。屬於行政服務的一種，沒有法律的拘束力，但事實上為相當受尊重的權威之判斷。本文除簡介日本判定制度外，並具體呈現有關特許（發明專利）、意匠（設計專利）以及商標判定書的幾個事例，供我國侵害鑑定論述之參考。
貳、制度概述
日本的工業所有權四法（特許法、實用新案法、意匠法、商標法）均設有判定制度之規定。相關條文為特許法第71 條第1 項、特許法施行令第2 條（判定的請求方式）、特許法施行規則39 條（判定請求書之樣式）、樣式57、實用新案法第26 條、意匠法第25 條第1 項、商標法第28 條第1 項、第68 條第3 項。
日本為強化權利之保護，曾於1998 年修正特許法第71 條。該條文可做為四法有關「判定」規定之代表，該條文規定如下：
第 71 條關於專利發明之技術範圍，能夠向特許廳請求判定。當有依前項規定請求判定時，特許廳長官應指定三名審判官為判定。
第 131 條第1 項、第131 條之2 第1 項本文、第132 條第1 項及第2項、第133 條，第133 條之2、第134 條第1 項、第3 項及第4 項、第135條、第136 條第1 項及第2 項、第137 條第2 項、第138 條、第139 條(第6 款除外)、第140 條至144 條、第144 條之2 第1 項及第3 項至第5 項，第145 條第2 項至第5 項、第146 條、第147 條第1 項及第2 項、第150條第1 項至第5 項，第151 條至第154 條、第155 條第1 項、第157 條及第169 條第3 項、第4 項及第6 項之規定，於第1 項之判定?用。此一場合，第135 條中之「審決」讀為「判定」，第145 條第2 項中之「前項規定之審判以外之審判」讀為「判定之審理」，同條第5 項但書中的「有妨害公共秩序與善良風俗之虞」讀為「審判長認為必要時」，第151 條中的「第147 條」讀為「第147 條第1 項及第2 項」，第155 條第1 項中的「審決確定前」讀為「判定謄本送達前」替代之。
對於依前項替讀後?用的第 135 條規定之決定，不能表示不服。

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• 智慧財產局刊登日期: 2011.8
• 本網站刊登日期: 2011/8/1