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外國公司進入國際市場特?是發展中國家市場，有一個非常明顯的特點，那就是技術和專利先行，想占領哪個市場就在那裡大量申請專利，通過法律的保護取得市場競爭的先機。因此，在某種程度上，專利申請的狀況可以反映出市場就業的發展趨勢和競爭程度，中國大陸目前所面臨的正式這樣一個處境，在外國申請專利者源源不絕的情況下，若欲吸引更多外國資金技術前往，如何加強專利保護的力度實為關鍵所在。
眾所週知，專利是政府與發明人間的一種契約，發明人因之而享有一定時期的法定專有權，政府則可因發明的完全公開而促進技術發展，帶動國家經濟；因此，專利必須透過適度而廣泛的審查，並給予相當程度法律上公權力的保護，方能真正發揮所欲達到的契約效果；台商欲前進大陸進行技術移轉與專利卡位，必須能掌握中國司法實務的運作及審核標準，並了解如何在法制面上有所因應，以及可以採取的專利保護途徑。
（一）專利侵權問題
根據媒體報導，連接器大廠鴻海近日為制止專利侵權行為，已在中國針對兩家違法連接器廠商「承豐精密」與「富寶國際」提出侵權控訴。繼在台灣與美國對涉及其處理器CP U Socket產品的侵權廠商採取法律措施之後，鴻海已再度於近期於中國針對涉嫌侵害其專利權的廣晉電子廠（承豐精密工業股份有限公司投資）及旭宏電子廠（富寶國際投資股份有限公司投資）分別提起侵權之訴。事實上，諸如此類國際大廠捍衛專利權益及維護產業秩序的宣示以及糾紛案件，由於不甚了解中國的專利制度與糾紛解決機制的未能獲致共識，日後必定層出不窮，因此，針對中國實務界與理論界在「專利侵權」問題上的處理態度，台商必須掌握爭議的焦點及解決途徑，才不致曠日費時。
1.爭議焦點：
（1）如何理解中國＜專利法＞第56條的規定？
（2）如何認定是侵權案件？
（3）產品侵權的構成要件？
2.分析：
根據中國＜專利法＞第56條的規定，發明、實用新型專利權的保護範圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可用於解釋權利要求，整體而言，這是一項確定專利保護範圍的法律定律，也是基本原則，是以如何正確認知「權利要求書」的內容攸關權利保護範圍的認定。
依據1985年自中國＜專利法＞實施以來的專利審判實務見解，中國的司法部門對＜專利法＞第56條的理解和適用已逐漸進步，而能與國際通用的做法步伐一致。從而該＜專利法＞第56條第一款所謂的「發明、實用新型專利權的保護範圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可用於解釋權利要求」，就各項實務見解與法律原則的認知，應是指專利權的保護須以權利要求書中明確記載的必要技術特徵等特定範圍；而所謂的「等同特徵」是指與所記載的技術特徵以機同的手段，實現基本上相同的功能以達成相同效果，換句話說，該特徵就是指本領域的普通技術人員無須經過創造性思考、勞動即可聯想到的特徵。
就中國法院實務上的審理程序而言，首先要審查原告的訴訟主體資格。譬如案件所涉之專利權利人在授權時，若經過當事人自願處分將專利權變更為與他企業體共有，則該共有是否有效？質言之，此種變更乃當事人對其民事利益之自行處分，並無損害國家、集體和他人合法權利，亦不違反國家法律規定，自應認定為有效，是以當事者可以共同原告的身分起訴侵害其專利權之行為人。
其次，則是審查相關專利文件（主要是權利要求書）中所確定的專利保護範圍，這是專利侵權案件中最為關鍵的一個環節。其重要性在於如果專利保護範圍被擴大將對公共利益造成損害，如果縮小則可能損害專利權人的權益，從而難以有效保護權利人之權益，嚴重影響專利制度的效用。因此，中國法院基於以上認知，對於專利保護範圍的確定主要從技術上加以認定，而非單純的從文字或實物上作確認，所謂的「從技術上加以認定」包括原告專利權利要求書所形成的完整技術方案，以及與專利必要技術特徵相等同的特徵所形成的技術方案。事實上，依照目前中國法院在審理專利侵權案件上的實際情況，真正「完全」仿製他人專利產品或專利技術的專利侵權行為並不多見，較常見的情況往往是侵權人以巧妙的方式規避責任，運用十分雷同卻又不盡相同的手段進行侵權，盡量與原告的專利有所區別，這在目前技術發展日新月異的科技社會並不困難，侵權人主要是在某些技術特徵上進行變化或是替換，不過，由於整個技術的功能、效果並未實質改變，在審查上仍視為專利保護範圍所涵蓋。
另一個審查重點是所謂的「等同認定」，此即就「等同特徵」的構成要件作實質認定。「等同原則」在法律審查的具體適用十分複雜，需要法官就個案情況作判斷，條文表述的完美與否其實並不重要。而所謂的「等同特徵」應同時具備下列兩個條件：
（1） 與原告權利要求書中的技術具有
基本相同的手段、可實現基本相同功能、達到基本效果。
（2） 對本領域的普通技術人員而言是顯而易見的。
因此，「等同認定」原則主要應在於技術特徵上的等同而非專利整體等同或是實質等同，法官必須根據此一原 則針對每一個等同侵權行為作出精準的判斷。
（二）專利侵權的民事責任
1. 現行專利侵權的民事責任承擔形式
專利侵權的民事責任形式，係指侵犯他人專利權的侵權人應當承擔的民事責任的方式。綜觀目前中國專利法及其各項相關辦法，對於專利侵權的民事責任並無明確的規定，因此，中國知識產權的實務界與理論界也提出了各種不同的觀點。除了侵權與賠償損失之外，部分學者另外提出專利侵權的民事責任應包括「消除影響」、「賠禮道歉」 、沒收或銷毀侵權人因親權行為所得之產品 、拆除侵權設備等等責任承擔形式；基於上述基本認知的不同，在中國法院的審理實務上，對專利侵權行為在法條的具體適用上，自是存在一定程度的差異，於處理專利侵權糾紛時，不同的處理機關對專利侵權的民事責任承擔形式並不統一。因此，一旦發生侵權糾紛，必須充分掌握各地法院的審理原則，及其可能的處理方式。
在1999年全國技術創新大會後，中國各地紛紛制定《關於貫徹〈中共中央、國務院關於加?技術創新，發展高科技，實現產業化的?定〉的實施意見》及其相應的規章制度，中國有關單位以知識產權作為激勵技術創新的核心手段之一，受到國際高度關注。譬如上海市人大常委會通過《上海市鼓勵引進技術的吸收與創新條例》，其中把知識產權作為吸收創新的規範和保護?容，把獲得自主之識產權的技術作品作為獲得技術開發經費的補助條件之一，對申請國外專利或引進國外專利用於首次技術開發的項目予以政策扶持。又如北京市亦通過《中共北京市委關於加?技術創新，發展高科技，實現產業化的意見》，提出發揮知識產權在技術創新中如何作用的具體措施。
2.不侵權擔保責任
我國企業在輸入技術於中國企業的同時，應注重中國「不侵權擔保責任問題」，考慮對方要求己方承擔責任的範圍是否合理，並應自行就輸出的技術作全面檢索，預先確定其法律狀態；一旦發生侵權指控，應及時與對方相聯繫，尋求解決途徑。
至於受讓技術的一方首先應考慮的，不是如何將責任轉移到讓與人，而是如何使法院駁回原告的訴訟請求，從程序與實體二方面進行積極抗辯，考慮請求宣告權利無效或尋求和解的可能性。
因此，在進行技術移轉的程序時，應要求中國外經貿主管部門對於進出口契約（或稱合同）當事人是否可約定「不侵權擔保」責任的限度問題，作出明確的解釋與指導意見。依據中國合同法一般原則與國際慣例，當事人應有權利就「不侵權擔保」責任的範圍進行約定。至於責任上限的有無，及如何加以確定，就目前中國法院的實務見解而言，應可由當事人依據交易具體情況作商定。
（三）中國專利制度的「實用性」處理原則
專利保護是專利制度的核心內容，專利保護制度的強化與完善，將可發揮保護技術創新、鼓勵發明創造的作用，因此，專利的有效期限可長達十數年，政府也給予了法律與公權的保障；不過，正因如此，各國政府在專利申請的審查上自是嚴格要求，目前較為普遍的做法是要求該專利必須具有「實用性」、「新穎性」、「非顯而易見性」，以下將就目前中國政府的審查基準作一檢視分析。
專利法中規定「實用性」條件的目的，一是排除對違背自然規律的技術方案授與專利權，二是可以在「得到專利保護的應用性研究成果」與「不能得到專利保護之屬於人類共有知識的基礎研究成果」間畫分界線。各國專利部門普遍以「實用性」審查的方式避免將專利授與人類基礎知識之研究成果，而造成基礎知識的壟斷，這主要是考量對於基礎研究背後的應用領域裡的科技發展所可能造成的不利影響，換言之，技術研究要能對社會具有「實在用途」、「可實現性」才可以得到專利壟斷權。
授與專利權的目的，除了為保護發明人的利益而鼓勵發明創造，另一個重要因素在於促使技術資訊的公開，讓所屬技術領域的技術人員可以該資訊為基礎從事進一步的發明研究，是以申請專利權的技術方案在滿足實用性的要求之餘，亦須將之公開到所屬技術領域的技術人員「能夠實施」的程度才算達到專利制度所設定的目標，目前中國學界與實務界已注意到「實用性」與「公開要求」二者的差別，並撰文進行討論二者在概念上的基本差異，以及因此所產生之適用上的問題
。
不過檢視中國專利局1993年所公佈的＜審查指南＞與新近由中國國家知識產權局公佈的新＜審查指南＞，對實用性的界定及所規定的審查準則，並未明顯區分「實用性」與「公開要求」的概念，也由於該＜審查指南＞的規定，在中國的「專利複審委員會」
決定級法院的司法判決中，亦同樣出現「實用性」與「公開要求」條件未加區分的情形。一般而言，對於此種可能在概念上有所混淆的情形，檢視目前中國專利法及相關規定，其「實用性」所要求的「能夠製造或使用」的「可實現性」，在某種程度上，其實不如「充分公開」所要求的「能夠被實施」來的高
；另一方面，中國專利局所公佈的＜審查指南＞認定「不可重複」的技術方案就是不具「實用性」，同時，發明或實用新型專利申請所謂產品的「成品率」低與不具有「再現性」仍有本質上的區別。「成品率低」係因實施過程中未能確保某些技術條件的完善所導致；「不具再現性」則是在確保發明或實用新型專利申請所需全部技術條件的情況下，所屬技術領域的技術人員仍「不可能重複實現」該技術方案所要達到的成果，準此，不具實用性應指「不具再現性」而非「成品率低」。
附帶一提的是，目前中國專利審查機構對於專利申請人提出陳述的「實用性」，首先均假定該陳述的實用性係屬真實，若審查人員欲認定所陳述的實用性不真實，發明並不具實用性，審查人員必須負初步證明的舉證責任。
（四）中國專利制度的「新穎性」處理原則
「新穎性」的要求是另外一個各國在專利申請上的普遍要求，主要作用在於將普遍、公知的技術、知識排除在專利保護的範圍之外，專利的「新穎性」涉及對普遍技術知識的認定，若判斷錯誤將導致他人因無法使用該普遍技術而損害到公眾利益。準此，採取過分嚴格的標準則可能會抑制發明人積極發明的創作動機，使得技術發展阻滯不前；過分寬鬆則將可能破壞公平性與公益的保護，讓發明人得到非其應得的無體財產權。
目前各國普遍採用的「新穎性」規定為：絕對新穎性、相對新穎性 。前者的認定標準在於該發明（技術）對世人而言必須絕對新穎，從不曾在申請日前的任何時間、地點發表過，亦不曾為任何人所使用、知悉。後者則較寬鬆，該發明（技術）只要在申請日前的寬限期之前不為本國公眾所知悉，即使其他國家民眾知曉，亦可獲得專利權；根據中國的知識產權發展歷史與新近的經濟改革現況，中國政府為了引進新進技術與促進經濟發展，從而採取較能符合本身所需的「相對新穎性標準」，以下就此作一分析。
由於一套完善的專利制度將可吸引技術進口、降低引進技術的成本，能夠提供可靠知識產權保護的現代化專利法規，更可刺激國內創新與技術應用，從而帶動國家經濟發展，因此，基於社會經濟的迫切需要與知識產權法制化的時代潮流，中國政府並不能自外於國際社會，中國＜專利法＞便是在這樣一個背景下所通過施行的知識產權法規，亦即在專利法制、中國舊知識思維、社會主義的基準點上作協調，而由經濟需求所催生；不過，社會主義下的中國＜專利法＞仍須以滿足最大程度的「國家利益」作為最高指導原則，其中有些規定便免不了以此思想作為規範依據，如採取「相對新穎性原則」即是一例。
「相對新穎性」與「絕對新穎性」在概念與適用上以不同的方式平衡公共利益與發明人的權益。中國當局認為，「絕對新穎性原則」雖較有利於公眾利益，但由於經濟發展與國家利益至上的考量，採用有利於發明人的「相對新穎性原則」對於新興技術的引進、開發以及鼓勵發明人創新求變方面更能起到作用
；另一方面，採取「相對新穎性原則」亦可避免因難以預測、證明國外的公共知識所造成的不確定性，從而防止發明人因擔心是否在國外公知的技術上浪費資源的情況發生而減損發明動機，阻礙本國發明創新的情況發生。
（五）中國的專利侵權案件訴訟途徑
在中國的專利權一但遭致侵害，其救濟途徑為何？如何依法獲得保護？中國專利法在第二次修改之後，於第五十七條有了新的規定，該條條文明確了專利權被侵犯的救濟途徑以及特定情況下的舉證責任歸屬，修改幅度相當大，修改過程中的爭議意見也最為集中於本條規定
。
關於新條文的指導思想、變革、救濟途徑，必須從新舊條文的修改處作一比較與分析，以藉此了解中國知識產權當局、專利工作部門、或是司法部門對於專利侵權案件的審查原則與態度，以下將就專利侵權的救濟途徑與方式、舉證責任的規定、以及新增的「檢索報告」規定作一粗淺分析。
新舊條文對照：
| 1992年（修訂前）中國＜專利法＞條文 |
2000年8月25日由中國「第九屆全國人民代表大會常務委員會」第十七次會議修訂通過，並於2001年7月1日正式施行 |
中國＜專利法＞第六十條
對未經專利權人許可，實施其專利的侵權行為，專利權人或者利害關係人可以請求專利管理機構進行處理，也可以直接向人民法院起訴。專利管理機構處理的時候，有權責令侵權人停止侵權行為，並賠償損失；當事人不服的，可以在收到通知之日起三個月內向人民法院起訴；期滿不起訴又不履行的，專利管理機構可以請求人民法院強制執行。在發生侵權糾紛的時候，如果發明專利是一項新產品的製造方法，製造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品製造方法的證明。
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中國＜專利法＞第五十七條
未經專利權人許可，實施其專利，即侵犯其專利權，引起糾紛的，由當事人協商解決；不願協商或者協商不成的，專利權人或者利害關係人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時，確定侵權行為成立的，可以責令侵權人立即停止侵權行為，當事人不服的，可以自收到通知之日起十五日內依照『中華人民共和國行政訴訟法』向人民法院起訴；侵權人期滿不起訴又不停止侵權行為的，管理專利工作的部門可以申請人民法院強制執行。進行處理的管理專利工作的部門應當事人的請求，可以就侵犯專利權的賠償數額進行調解；調解不成的，當事人可以依照『中華人民共和國行政訴訟法』向人民法院起訴。
專利侵權糾紛涉及新產品製造方法的發明專利的，製造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品製造方法不同於專利方法的證明；涉及實用新型專利的，人民法院或者管理專利工作的部門可以要求專利權人出具由國務院專利行政部門作出的檢索報告。
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資料來源：中國國家知識產權局條法司
1.專利權被侵犯的救濟途徑
本條第一款規定的專利侵權救濟方式包括協商、司法救濟、行政救濟等等，茲分述如下：
（1） 協商：
即一旦發生專利侵權糾紛，可由當事人協商解決。
協商是權利人的一種自力救濟方式，與行政、司法等公權力救濟方式不同，透過協商方式解決專利侵權糾紛，是本次修法所新增的規定。中國當局建立專利制度的目的，主要是建立一種正常的行為規範，樹立自覺尊重他人知識產權的社會風尚
，在這種指導思想下的中國專利制度，侵權行為人（尤其是非故意的行為人）一旦意識到自己的行為確屬侵權行為，即應自覺自發地與當事人進行協商、予以糾正，從而減少專利權人因保護自身專利所可能付出的龐大成本，中國新增本條規定的用意應在於此。
另一方面，由於專利權仍屬於民事財產權的範疇，侵犯專利權自然屬於民事糾紛，可由當事人協商加以解決，並不一定需要透過公權力來作裁量；不過，此種以協商方式解決紛爭的前提仍在於完善的公權力救濟途徑以為後盾，充分、有效、力度強大的公權力才有可能發揮對侵權行為的震攝作用，當事人才會因此接受以協商方式作為專利侵權的救濟途徑。
（2）司法救濟：
即專利權人或者利害關係人可以向人民法院提起民事訴訟。民事權利遭受侵害，即使本條並無規定，根據中國的民事訴訟法，權利人仍可依法行使自己的權利。
（3）行政救濟：
即專利權人或者利害關係人請求管理專利工作的行政部門
處理，可以請求該單位責令停止侵權行為，亦可就賠償數額進行調解。
行政救濟是中國比較特別的專利侵權救濟途徑。由於中國在建立專利制度時，當時的承審法院欠缺知識產權的專業背景，專利侵權案件所需要的是更為精細的技術背景，因此，中國當局認為關於專利侵權的糾紛由專利管理機關處理較為合適也較為專業，從而建立起行政保護與司法保護的雙重體系，亦即所謂的「雙軌制」
，這樣的專利行政保護也成了中國專利制度的特色之一。誠然，在威權的社會主義體制下，往往以行政處理的方式迅速弭平紛爭，專利侵權案件也不例外，不過，在中國專利制度建立至今約十多年後，專利行政保護是否仍有存在價值？應該強化或者弱化其保護力度？在本次修改引起了諸多爭議。
根據修改後的條文作一分析，中國當局仍保留了專利行政保護的處理模式，甚至於進一步予以強化，如與修改前的條文相比，現行條文一方面為管理專利工作的部門責令停止侵權行為的職能增加了''立即''二字，加大其保護力度，不過，另一方面則取消了專利管理部門責令侵權人賠償損失的職能，而以進行調解代替，此一修改則較為符合國際潮流及法治化社會的方向；事實上，由於中國仍處於發展中的階段，法制建設亦在進行之中，因此，就中國＜專利法＞的修改狀況而言，仍然保留政府機關干預民事糾紛的權利，甚至於加大保護力度，這主要應是著眼於一方面中國國民的知識產權意識仍然薄弱，對知識產權的侵權行為層出不窮；另一方面，若欲建立市場經濟體制，知識產權的保護並不能不加以重視，因為過多的知識產權侵權行為，不但損害權利人的利益，更可能損害吸引外資投資和引進技術的健全環境；因此，為了適合中國國情的需要，專利行政保護在這次修法後，不但沒有取消或削弱其職能，甚至於進一步予以強化，這是發展中國家普遍的做法
；不過，以行政救濟來解決民事糾紛畢竟是威權體制下的特殊方式，中國必須加速完善其知識產權制度和專業司法審判，透過司法途徑解決屬於民事案件的專利侵權糾紛，可能較有利於社會資源的合理配置，也較符合公平正義的法制建設方向。
2.專利侵權的舉證責任
這主要規定在本條的第二款，茲分述如下：
（1）新產品製造方法的舉證責任
本款規定涉及新產品製造方法的發明專利侵權糾紛的舉證責任倒置，亦即對於一項新產品製造方法的發明專利來說，一旦發生專利侵權糾紛，製造相同產品的單位或者個人應當提供其產品製造方法不同於專利方法的證據，如果無法證明其產品是採用不同方法所製造，執法機關即可推定該產品是使用專利方法所製造。之所以採取此一舉證責任倒置的規定，主要應是考量由於製造方法只有在產品的製造過程中使用，要求權利人進入生產現場調查，取得被控侵權行為人使用該專利方法的證據，其實並不容易，採取舉證責任倒置的規定較能有效保護專利權。
不過，採取舉證責任倒置的原則並不意謂著一旦發生侵權糾紛，製造方法的專利權人只要提出被告侵害其專利權的主張，即可以逸代勞，坐等被告提出證據，採取舉證責任倒置原則是特定情況下的例外，若要被告承擔舉證責任，該專利方法的專利權人於訴訟開始時必須提出證據證明：一、被告製造、銷售、使用或進口的產品與採用專利方法所直接獲得的產品相同；二、這種產品是新的
。符合上述二項條件，才能由法院責令被告進行舉證。
（2）實用新型專利權人的特別舉證責任
根據本款規定，實用新型專利權人在出具實用新型專利證件之後，執法機關如果認為有必要，還可要求該專利權人出具由國家知識產權局作出的檢索報告，這為實用新型專利權人證明自己的權利狀況規定了特別的舉證責任
。這種特別規定在本質上其實是對實用新型專利權的一種限制，其原因在於實用新型專利權的「不確定性」，此「不確定性」主要是由於中國當局在建立專利制度時，由於發明技術水準不高，因此決定將實用新型與外觀設計納入專利保護的範疇，中國專利法也因此規定對實用新型與外觀設計只進行初步審查，而不進行實質審查，造成了很大的不確定性，而由於公眾對這種不確定性缺乏清楚的認識，以為中國國家知識產權局輕易授與專利權給並不具備審查資格的發明，破壞專利制度的公信力與公證力，本款規定就是為了明確這種「不確定性」，對於不符合專利法規定的實質性條件、本就不應授與專利權的實用新型發明而言，讓專利權人儘早得知專利權的實際情況，避免不必要的專利侵權訴訟。
關於「實用新型專利檢索報告」的內容與效力，以下分為兩點說明：
1）檢索報告的內容
目前中國國家知識產權局所提供的檢索報告，其內容主要是將經過檢索後所獲得的相關文獻資料提供給專利權人
，具體而言，就是告訴該請求人哪些文獻與被檢索的技術最相關或較為相關，至於文獻中哪些內容會導致什麼結論，又該相關文獻能否得出缺乏新穎性、創造性的結果，則由檢索請求人自行判斷
。該檢索報告並非對於實用新型專利進行全面性的實質審查，因而只侷限於「新穎性」「創造性」等二項影響專利權最為主要的條件，從而達到提供初步證據的法規目的。
2）檢索報告的效力
本款規定的檢索報告其效力與國家知識產權局就發明專利進行實質審查所得出的結論仍有區別，如果專利權人不同意檢索報告的結論，他並不能如專利實質審查時可獲得陳述意見的機會，也不能因此提出複審或進而向人民法院起訴，如前所述，檢索報告僅能做為判斷實用專利有效性的初步證據。不過，這也不代表檢索報告真的全無價值，在某種程度上檢索報告可以供作實用新型專利權人自律的參考，幫助專利權人了解專利的實際情況，避免不必要的訴訟；另一方面，檢索報告的功能在於提供執法單位具參考價值的資訊，幫助執法人員判斷是否需要終止侵權案件的審理，從而有助於在侵權案件的審理上，更為適當的應用公知技術抗辯原則。
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